TRIBUNAL DE CONTAS

ACÓRDÃO Nº 24/2023

ACÓRDÃO N.º 24, 1.ª Secção – PL, 17/10/2023, Recurso Ordinário 7/2023-RO

Contrato autónomo; sucessão de leis no tempo; alteração substancial do contrato; contrato de concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros; redução tarifária; cláusulas modificativas; equilíbrio económico-financeiro do contrato 

Sumário:

1- Uma contratualização decorrente de um contrato inicial de concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros, que tem por objeto a substituição temporária e pontual de alguns aspetos de obrigações de serviço público (OSP), decorrentes de OSP adicionais, relacionados com uma redução tarifária e compensações por essa redução, constitui uma modificação objetiva ao contrato inicial e não um contrato autónomo face àquele.

2- Tratando-se de uma modificação objetiva ao contrato inicial, as alterações introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21/05, apenas lhe são aplicáveis se se considerar que o fundamento da modificação decorreu de facto ocorrido após a entrada em vigor da mesma, face ao disposto no art.º 27.º, n.º 2, alínea b) da referida Lei.

3- Tendo a modificação contratual como fundamento o regime jurídico do serviço público de transporte de passageiros e o conexo programa de apoio à redução tarifária, ambos vigentes desde momento anterior ao da celebração do primeiro contrato e da entrada em vigor daquele diploma legal, não é aplicável a este contrato a exceção prevista no n.º 2 do art.º 27.º da Lei n.º 30/2021, de 21/05, devendo aqui ser considerado o regime constante do CCP na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 170/2019, de 4 de dezembro.

 4- A jurisprudência do Tribunal de Contas (TdC) tem defendido pacificamente que ocorre uma alteração substancial do contrato quando as modificações introduzidas ao contrato descaracterizam os seus aspetos essenciais, e, inerentemente, o objeto do mesmo, pressupondo não apenas uma mudança no contrato, mas uma mudança de contrato; 

5- Esta jurisprudência do TdC vai ao encontro da adotada pelo TJUE, que tem considerado que ocorre uma alteração substancial ao contrato, v.g., quando se introduzem novas condições que se tivessem figurado no procedimento concursal teriam, potencialmente, alargado a concorrência, ou quando se alarga o contrato de forma relevante, ou a uma medida importante, passando o mesmo a comportar uma dimensão que não se podia retirar a partir dos serviços inicialmente previstos, ou  quando se altera o preço de forma relevante durante a vigência do contrato, ou ainda, quando se altera o equilíbrio económico-financeiro do contrato a favor do co-contratante, de uma forma que não prevista no contrato inicial;

6- Não ocorre uma alteração substancial de um contrato de concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros quando se constata que a modificação ao contrato constitui apenas a alteração – por redução - nos tarifários, diretamente decorrente da imposição de novas OSP e a consagração da necessária compensação, que se demonstra respeitar na sua fórmula de cálculo o instituído nos art.ºs 23.º, 24.º e 54.º do Regime Jurídico do Serviço Público do Transporte de Passageiros (RJSPTP).

7- A referida compensação corresponderá ao efeito financeiro líquido negativo decorrente das OSP adicionais, calculado com base numa equação que respeitará a legalmente imposta – cf. art.ºs 23.º e 24.º do RJSPTP.

8- A referida compensação visou manter o equilíbrio económico-financeiro do contrato, compensando o operador pela perda da receita no montante equivalente ao valor da redução tarifária que foi imposta.

9- Nessa mesma medida, a compensação que se estabelece torna-se uma compensação neutra quando aferida em termos de equilíbrio do negócio.

ACÓRDÃO Nº 28/2023

ACÓRDÃO N.º 28, 1.ª Secção – SS, 31/10/2023, Proc. 481/2023  

Cessão da posição contratual em empréstimos; município; empresa local; encargos plurianuais; autorização da assembleia municipal; procedimento para a contração de empréstimos; orçamento municipal; empréstimos a curto, médio e longo prazo; consolidação de dívida de curto prazo. 

Sumário:

1. No âmbito de um acordo de cessão da posição contratual em 5 empréstimos, contraídos por uma empresa local e que se pretendem assumidos por um município, exige-se que a deliberação da Assembleia Municipal que autoriza a assunção dos correspondentes encargos plurianuais se funde na indicação precisa e atualizada da dívida que se pretende assumir e respetivas condições contratuais, v.g., taxa de juro e spread, prazo, indicação dos empréstimos a assumir, respetiva finalidade, a situação de capital e juros em dívida e prazo de vencimento. Igualmente, devem ser indicadas as características essenciais de cada um dos contratos de empréstimo, v.g, a finalidade, o valor inicial, o valor em dívida à data da aprovação da cessão da posição contratual, o prazo de vencimento inicial e o prazo ainda por decorrer, a taxa de juro fixada, o capital em dívida à data da cessão e os movimentos financeiros a realizar durante o respetivo período de vigência;

2. A indefinição e a desatualização destes elementos implica, necessariamente, uma ausência de definição dos encargos financeiros que resultam para o Município e advenientes da cessão da posição contratual e conduz à violação dos princípios da legalidade, da transparência, da plurianualidade, do rigor e da eficiência, consagrados nos art.ºs 3.º, n.º 2, als. a), d), g), 3, 4.º, 7.º, 9.º-A e 48.º do RFALEI, assim como, dos art.ºs 52.º, n.º3, da LOE, 22.º do Decreto-Lei 197/99, de 08/06 e 6.º, n.º 1, al. a), da LCPA.

3. Verificando-se a preterição de um procedimento pré-contratual válido e eficaz e a falta de registo e contabilização da despesa no correspondente orçamento municipal, ficam violados os princípios do rigor e da eficiência, consagrados no art.º 48.º do RFALEI, os art.ºs   22.º, n.º 1, 49.º, 51.º, n.º 1, do RLAFEI e 52.º, n.º 3, da LEO, assim como, os princípios da unidade, da universalidade, da anualidade, da plurianualidade, da não compensação, da especificação e da transparência na elaboração do orçamento municipal, consagrados nos art.ºs 9.º, 14.º, 15.º, 17.º e 19.º da LEO.

4. Um empréstimo de tesouraria deve ser amortizado no próprio ano da contratação, conforme art.º 50.º, n.º 1, do RFALEI;

5. Os empréstimos a médio e longo prazo devem indicar o investimento que pretendem financiar, conforme o art.º 51.º, n.º 1, do RFALEI;

6. Nos termos do art.º 49.º, n.º 7, al. c), do RFALEI, é vedado aos municípios, salvo nos casos expressamente permitidos por lei, celebrar contratos com entidades financeiras ou diretamente com os credores, com a finalidade de consolidar dívida de curto prazo, sempre que a duração do acordo ultrapasse o exercício orçamental, bem como a cedência de créditos não vencidos;

7. Os limites de vencimento dos empréstimos de médio e longo prazo estão fixados no art.º 51.º, n.º 7, do RFALEI, apontando a alínea a) daquele preceito para um prazo máximo de 20 anos.

ACÓRDÃO Nº 29/2023

ACÓRDÃO N.º 29, 1.ª Secção – SS, 07/11/2023, Proc. 1799/2023

Sumário:

 1. A despesa associada a um contrato que se distribua por vários anos, implica um compromisso plurianual, nos termos definidos no Art.º 3.º, al. b) da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA – Lei n.º 8/2012, de 21/02).

 2. A abertura de procedimento relativo a despesas que deem lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico, não pode ser efetivada sem prévia autorização do órgão deliberativo do Município, salvo quando resultem de Plano Plurianual legalmente aprovado, nos termos previstos no Art.º 22.º, n.ºs 1 e 6, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06.

3. De acordo com o previsto no Art.º 46º-B da Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro, apenas se pode considerar que um projeto está incluído num plano plurianual legalmente aprovado, quando se encontra observado o seu horizonte temporal e com verba suficiente para acomodar os encargos decorrentes do mesmo, nos anos da sua execução.

4. A intervenção da Assembleia Municipal, em fase de adjudicação, nos termos do disposto no artigo 6.º da LCPA e artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, só está dispensada se o encargo tiver sido por ela legalmente autorizado em PPI.

5. A referência feita pelo legislador a “aumento da despesa” no n.º 2 do Art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21/06, tem de ser interpretada como reportando-se à despesa prevista no projeto inscrito no PPI e não à despesa global do orçamento.

6. Mal se compreenderia que exigisse o legislador uma deliberação da Assembleia Municipal para aprovar um PPI e depois permitisse que o órgão executivo o modificasse para os anos seguintes através de mera alteração permutativa, condicionando (muitas vezes de forma significativa) tais orçamentos subsequentes.

7. Assim, o reforço de verba para um projeto em ano diferente ao que se encontra em execução, feita através de uma alteração permutativa, aprovada por despacho do Presidente da Câmara Municipal, ao abrigo de delegação de competência, consubstancia uma nova despesa, mesmo que não implique o aumento da despesa global do orçamento.

8. Por esse motivo, deve a modificação ser precedida de deliberação da Assembleia Municipal, nos termos do Art.º 22.º, n.ºs 1 e 6, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06, e do Art.º 6.º, n.º 1, al. c) da LCPA.

9. Não o sendo, configura uma despesa sem conformidade legal nem regularidade financeira, o que a torna nula, nos termos estatuídos pelo art.º 7.º, n.º 3, alínea a) do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 27/06.

10. Um contrato celebrado nestas condições está ferido de nulidade por violação direta de normas financeiras, in casu, dos Arts. 22.º, n.ºs 1 e 6, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06, e 2 do Art.º 6.º, n.º 1, al. c) da LCPA, em conjugação com o art.º 7.º, n.º 3, alínea a) do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 27/06 o que determina a recusa do visto ao contrato por força do disposto no artigo 44.º, n.º 3, alíneas a) e b) da LOPTC.

 ACÓRDÃO Nº 30/2023

ACÓRDÃO N.º 30, 1.ª Secção – SS, 14/11/2023 Proc. 698 e 700/2023

Art.º 5.º, n.º 1, al. c), da LOPTC; encargos suportados por financiamento; financiamento indireto; encargos plurianuais; falta da autorização prévia do titular da função acionista; art.ºs 14.º, n.º 1 e 25.º, n.º 5, al. b), do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01; empresa local não reclassificada; norma financeira; 96.º, n.º 1, al. h) e 7, do CCP; nulidade do contrato 

Sumário:

 1 - O TdC tem entendido que a aplicabilidade da 2.ª parte do art.º 5.º, n.º 1, al. c), da LOPTC, pressupõe a verificação dos seguintes requisitos cumulativos: (i) que as entidades em causa, qualquer que seja a sua natureza, tenham sido criadas pelo Estado ou por quaisquer outras entidades públicas; (ii) para desempenhar funções administrativas originariamente a cargo da AP, isto é, que visem a satisfação de necessidades coletivas, préexistentes, que estivessem a cargo da AP, que passem a ser-lhes cometidas, o que exclui o desempenho de novas funções administrativas; (iii) com encargos suportados por financiamento direto ou indireto, incluindo a constituição de garantias, da entidade que os criou;

2 - No que se refere ao entendimento da dar à expressão legal “encargos suportados por financiamento”, tem sido jurisprudência deste TdC que para o preenchimento dos pressupostos do art.º 5.º, n.º 1, al. c), da LOPTC, exige-se: (iv) que haja um financiamento, direto ou indireto, que pode incluir a constituição de garantias. A interpretação a dar à expressão “financiamento”, deve ser uma interpretação alargada, pois a norma é expressa na indicação de que se quer abranger todos os tipos de financiamento; (v) que esse financiamento corresponda a fluxos financeiros ou a financiamentos que permitem a subsistência da entidade criada, quer porque se destinam a suportar as suas atividades, quer porque se apartam de uma lógica mercantil ou de uma verdadeira  remuneração pelas vendas e serviços por aquela prestados em mercado concorrencial. (vi) que ocorra um verdadeiro financiamento, ou que substancialmente ocorra um financiamento, ou seja, que o valor transferido sirva efetivamente para custear os encargos, tenha algum relevo nessa equação financeira. Assim, ficarão de fora da norma as situações em que haja uma transferência de valor irrelevante, em que a atividade mercantil ou os outros rendimentos sejam manifestamente a fonte primordial de financiamento da Entidade fiscalizada ;(vii) que o financiamento seja oriundo da(s) entidade(s) que criaram a Entidade fiscalizada. Portanto, do campo da norma excluem-se os financiamentos com diferentes origens; (viii) que o financiamento vise suportar encargos. Assim, ficam de fora do campo da norma financiamentos para outros fins que não relativos a despesas ou custos correntes, v.g., financiamentos para investimento. (ix) que haja alguma regularidade e/ou atualidade no financiamento. Nesta medida, ficarão de fora do campo da norma situações muito pontuais, não regulares e que sejam relativas a anos económicos passados. Subsumem-se na norma as situações de financiamento regular, recorrente. Também se subsumem na norma as situações de financiamento atual, isto é, quando o financiamento (substancial, como acima indicamos) ocorra no mesmo ano económico do ato ou contrato submetido a fiscalização;

3 - No que se refere ao entendimento a dar à expressão legal financiamento indireto, a jurisprudência em sede de visto tem apontado para a necessidade de se apreciarem os valores auferidos por estas entidades quanto à sua origem e proporções; 

4 - Se se verificar um volume muito significativo de transferências financeiras das entidades criadoras para a empresa pública criada, para pagar ou remunerar serviços, por estas prestados àquelas, para arredar a circunstância de ocorrer um financiamento indireto, há que averiguar se as contratações que estão na base destas transferências ocorreram no desenvolvimento de uma atividade efetivamente de mercado;

5 - Só as transferências resultantes de uma atividade mercantil ficam fora do conceito de financiamento indireto. Por seu turno, para ocorrer uma atividade mercantil, a empresa pública criada tem de desenvolver a sua atividade no mercado, em igualdade e em concorrência com os restantes operadores;

6 - Se ocorrer uma situação de favorecimento da posição negocial, ou se a empresa criada for a contratada por mera escolha das entidades que a criaram, se a contratação se fizer em regime de exclusividade, com total discriminação dos restantes 3 prestadores que operam no mercado concorrencial, que não puderam aceder à correspondente contratação, nem apresentar os seus preços, para concorrer com os preços apresentados com os da empresa local, então, as transferências que se verificam entre a empresa criada e as entidades que a criaram não ocorrem no âmbito de uma atividade verdadeiramente mercantil;

7 - Igualmente, a empresa criada não exerce uma atividade mercantil se, pura e simplesmente, não existe mercado e desenvolve a sua atividade unicamente em prol das entidades que a criaram, satisfazendo os interesses públicos destas últimas;

8 - Existem encargos plurianuais quando se celebram contratos que implicam uma despesa que ultrapassa temporalmente o orçamento económico de mais de um ano civil;

9 - Às empresas locais não reclassificadas aplicam-se os art.ºs 14.º, n.º 1 e 25.º, n.º 5, al. b), do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01;

10 - Nos termos dos art.ºs 14.º, n.º 1 e 25.º, n.º 5, al. b), do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01, carece sempre de autorização prévia do titular da função acionista “a celebração de todo e qualquer ato ou negócio jurídico do qual resultem para a empresa responsabilidades financeiras efetivas ou contingentes que ultrapassem o orçamento anual, ou que não decorram do plano de investimentos aprovado pelo titular da função acionista”;

11 - O art.º 67.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01, impõe a aplicação de certas normas dos Capítulos I e II às empresas locais, mas não afasta, necessariamente, a aplicação das restantes, também ali contidas;

12 - Essa mesma autorização está prevista para as empresas locais – reclassificadas - às quais se aplica o preceituado nos art.ºs 6.º, n.º 1, al. a), da LCPA, aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21/02, 11.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21/06, 45.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 10/2023, de 08/02, 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06, 25.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28/07, 14 e 52.º , n.º 8, da LEO, que igualmente exigem a prolação de uma autorização das tutelas para a assunção de compromissos plurianuais;

13 - A exigência de uma autorização prévia e autónoma das tutelas é também feita para quase toda administração pública – central, regional e local, direta, indireta – cf. art.ºs 6.º, n.º 1, al. a), da LCPA, 11.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21/06, 45.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 10/2023, de 08/02, 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06, 25.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28/07, 52.º , n.º 8, da LEO;

14 - Deve operar aqui o princípio da unidade e da harmonia do sistema jurídico, que exige que se entenda que para todas as empresas públicas, sejam de âmbito nacional, regional ou local, o legislador quis instituir um sistema de controlo das despesas plurianuais que pressupõe uma autorização prévia e autónoma dos órgãos que exercem a respetiva tutela ou a função acionista, porquanto, são estes órgãos os responsáveis últimos pelos orçamentos apresentados por estas empresas;

15 - A intenção expressa do legislador do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01, foi criar um novo regime normativo, mais coerente, qua abrangesse todas as empresas públicas nas “matérias nucleares”. Também se quis introduzir um quadro mais exigente de controlo destas empresas, a par de um novo modelo de controlo pelos titulares da função acionista, que fosse mais efetivo e lhes permitisse um acompanhamento permanente e uma decisão informada. Como fito, último deste diploma quis-se um mais claro, transparente e eficaz e um maior controlo da legalidade e da boa gestão pública;

16 - Neste enquadramento, não faz sentido interpretar o art.º 67.º, do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/01, como pretendendo afastar a exigência da autorização do titular da função acionista no que diz respeito às despesas plurianuais (só) relativamente às empresas locais não reclassificadas;

17 - A não existência da autorização do titular da função acionista para a assunção do encargo plurianual implica a violação do art.º 25.º, n.º 5, al. b), do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 03/10, que é uma norma financeira. Ocorre aqui fundamento para a recusa de visto, nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. b), parte final, da LOPTC;

18 - Para além disso, o contrato sob fiscalização não cumpre o determinado no 96.º, n.ºs 1, al. h), do CCP, pelo que padece de uma invalidade que lhe é própria, e que implica a sua nulidade, conforme o n.º 7 do art.ºs 96.º e o art.º 284.º, do CCP e essa nulidade é, igualmente, fundamento da recusa de visto, conforme art.º 44.º, n.º 3, al. a), da LOPTC.